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（七）公司高级管理人员劳动合同的履行和变更

1.高级管理人员工资标准的认定

【基本要求】

《公司法》规定董事会决定公司经理的报酬事项，并根据经理的 提名决定公司副经理、财务负责人的报酬事项；《劳动合同法》另规 定了劳动者工资标准的认定规则。高级管理人员工资标准的认定应当

符合公司法律制度和劳动法律制度的双重规制。

用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动报酬标准，并应当订 立书面劳动合同对相关内容进行约定。高级管理人员与公司发生劳动 报酬争议，关于其劳动报酬的股东会、董事会决议与双方约定不一致

的 ，应当优先适用双方约定。

【风险提示】

高级管理人员或用人单位有证据证明股东会、董事会决议的工资 标准符合双方实际约定的，可以认定股东会、董事会决议的工资标准为高级管理人员的工资标准。例如，一是有证据证明高级管理人员保管公章或负有订立劳动合同的职责的情况下，劳动合同约定的工资标 准明显高于股东会、董事会决议的内容，约定亦与工资实际发放情况 不符的；二是高级管理人员有证据证明通过股东会、董事会决议提高 其工资，但用人单位一直未与其变更劳动合同内容的；三是工资实际 发放情况与劳动合同约定不符 ，而与股东会 、董事会决议一致的；四 是有证据证明劳动合同关于工资的约定具有明显瑕疵或不符合双方真实意思表示等其他情形的。股东会、董事会作出决定高级管理人员工资标准的决议，应当告 知高级管理人员 。公司不能证明高级管理人员对相应决议内容知情的 ，决议内容对高级管理人员不具有约束力 。

【案例指引】

李某担任 A 公司副总裁，双方之间订立了书面劳动合同，但其中  未约定李某的工资标准。双方均认可李某实行年薪制，年薪分为固定  薪酬与浮动绩效薪酬两部分。2016 年 ，李某担任 A 公司董事会成员， 董事会审议通过了关于李某 2016 年度薪酬方案的议案 ，李某作为执  行董事在决议签字页签字确认 。自 2017 年起 ，李某不再担任 A 公司  董事会成员。2019 年，双方就劳动报酬发生争议，李某主张 A 公司欠  付其 2017 年至 2019年部分浮动绩效薪酬 。诉讼中，A 公司提交该公  司 2017 年、2018 年、2019 年董事会决议 ，其中载明历年李某的工资  标准和计算方式 ，但与 2016 年的董事会决议载明的相关内容有所变  更。A 公司主张按照上述董事会决议内容认定和核算李某的浮动绩效  薪酬 。李某主张对 2017 年、2018 年 、2019 年董事会决议不知情 ，并  同意按照 2016年度薪酬方案的议案载明的计算方式核算其浮动绩效

薪酬 。法院经审查认为 ，双方均认可 2016年董事会决议的真实性，

故该决议中关于李某的工资标准和计算方式的内容对双方具有约束 力 。A 公司未提交证据证明该公司就 2017 年、2018 年、2019 年董事 会决议中关于李某的工资标准和计算方式的内容向李某进行告知，故 以上董事会决议中较 2016 年董事会决议相比减损李某权益的内容不对李某发生约束力 。

【法律文件索引】

《中华人民共和国劳动合同法》第 17 条。《中华人民共和国公司法》第 46 条第 9 项 、第 108 条第 4 款。

2.高级管理人员工资标准的变更

【基本要求】

用人单位与劳动者协商一致 ，可以变更劳动合同约定的内容。变 更劳动合同，应当采用书面形式。公司和高级管理人员对工资标准的变更有约定的 ，从其约定。

【风险提示】

公司和高级管理人员对工资标准的变更没有约定的 ，股东会、董 事会作出降低高级管理人员工资标准的决议，可能被认定为发生降低 高级管理人员工资标准的法律效力 ，但公司对此负有较强的证明责 任。在适用条件上，公司应当提供证据证明存在应当降低工资标准的 特殊情形，例如，一是公司生产经营发生严重困难的；二是公司资不 抵债的；三是因该高级管理人员过错导致公司遭受重大损失的。公司 还应当提供证据证明工资降低未超过合理限度 ，建议除特殊情形外， 降低工资应当限于绩效、奖金、提成等浮动工资范畴，并应参照本市 相同或相近行业职工平均工资标准，本市相同或相近行业没有职工平均工资标准的，参照本市职工平均工资标准，且降低后的工资数额不得低于本市最低工资标准。

【案例指引】

李某于 2014年 3 月 31 日入职 A公司担任副总经理，入职材料中 列明了绩效工资考核制度 。2016 年 3 月 21 日，A 公司与李某解除劳 动关系，后李某诉至法院要求 A 公司支付绩效工资。李某主张，绩效 工资不受公司经营情况的影响，公司以处于亏损状态而拒发其绩效工 资没有道理和依据。法院经审理后认为，李某属于企业的高级管理人 员，职务明显有别于普通劳动者，其履职行为的成效与企业的经营效益之间相关联具有正当性 ，故驳回了李某的诉讼请求。

【法律文件索引】

《中华人民共和国劳动法》第 48 条。

《中华人民共和国劳动合同法》第 17 条 、18 条 、35 条、41 条、85 条。

《中华人民共和国公司法》第 46 条第 9 项 、第 108 条第 4 款。

3.高级管理人员的加班工资

【基本要求】

《劳动合同法》规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关 规定向劳动者支付加班费。高级管理人员根据其工时制度认定加班事实和加班工资。

（1）公司与高级管理人员约定并实行标准工时工作制 、综合计算工时制的 ，依照相应工时制度审查认定加班事实和加班工资。

（2）公司与高级管理人员约定实行不定时工作制 ，高级管理人 员要求公司支付加班工资的，不予支持；但高级管理人员举证证明双方实际实行标准工时工作制或综合计算工时制的，依相应工时制度审查认定。

（3）公司与高级管理人员虽未约定实行不定时工作制 ，但公司 有证据证明高级管理人员实际实行不定时工作制，高级管理人员要求公司支付加班工资的 ，不予支持。

【风险提示】

（1）建议公司与高级管理人员根据实际情况约定适合的工时制 度，并在劳动合同履行中确保约定的工时制度与实际执行的工时制度一致。

（2）高级管理人员实行不定时工作制 ，公司未办理不定时工作制的行*审批手续的 ，不影响不定时工作制的效力 。

（3） 劳动者主张加班费的 ，应当就加班事实的存在承担举证责 任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的， 由用人单位承担不利后果。

【案例指引】

李某是 A公司的副总经理，双方签订了书面劳动合同，约定李某 实行不定时工作制 。但 A 公司未就李某实行不定时工作制申请行* 审批。后双方就劳动关系的履行发生争议，李某诉请 A 公司支付加班 工资 ，并提交了大量于延时、休息日 、法定节假日进行工作的证据， 要求 A 公司向其支付加班工资。法院经审查认为，企业中的高级管理 人员实行不定时工作制，不办理审批手续。故根据双方约定，李某实 行不定时工作制 。在适用不定时工作制的前提下 ，即使其有延时、休 息日 、法定节假日工作的情况，也不能视为加班，故对李某要求加班工资的请求未予支持。

【法律文件索引】

《中华人民共和国劳动法》第 41 条—第 44 条。

《中华人民共和国劳动合同法》第 17 条 、18 条 、31 条 、35 条。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释

（一 ）》第 42 条、43 条。

《北京市工资支付规定》第 17 条。

《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》第

16 条第 2 款。

（八）公司高级管理人员劳动合同的解除和终止

1.辞去 、解聘高级管理人员职务对劳动关系的影响

【基本要求】

《劳动合同法》规定 ，用人单位或劳动者提出解除劳动合同，应当向对方作出通知。

《公司法》规定 ，董事会决定聘任或者解聘公司经理，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。劳动者的职务决定了工作内容和劳动报酬等劳动关系核心权利 义务内容，对职务的处分必然导致劳动关系权利义务的变动。对高级管理人员职务进行变动时 ，应当同时妥善处理劳动关系的后续安排。

【风险提示】

劳动者在公司仅担任高级管理人员职务，双方订立固定期限劳动 合同或无固定期限劳动合同的情形下，高级管理人员辞去职务或股东 会、董事会决议解聘职务的，该意思表示可能被推定为同时发生解除 劳动合同之意思表示的效力 ；但公司另行安排高级管理人员至其他劳动者岗位，且高级管理人员同意或实际对调岗予以履行的，发生劳动合同内容变更的法律效力 。劳动者在公司仅担任高级管理人员职务，双方可以订立以完成一 定工作任务为期限的劳动合同，并约定完成工作任务的期限即为担任 该高级管理人员职务的任期，在此情形下，高级管理人员辞去职务或股东会、董事会决议解聘职务的，产生劳动合同期满终止的法律效力 。

【案例指引】

李某于 2008年 12 ⽉ 1 日与 A 公司建立劳动关系，双方签有劳动 合同，约定李某的岗位为总经理，该岗位对董事会负责，董事会有聘 任和解聘的权利 。李某还是 A公司的董事会成员。2018 年 3 ⽉ 12 ⽇  A 公司召开董事会，李某表示辞去总经理职务。当日 ，董事会作出《人 事令》， 内容为：“ 李某因身体原因卸任总经理一职 ，A 公司总经理 职务由王某代理兼任。此令自 2018 年 3 ⽉  12 日起生效。”李某向全体 员工发送的电子邮件内容显示：“Dear all ：… …我已经接近退休年纪 了，随着年纪的增长，近期身体不如以前了，今天把 A 公司总经理的 职位交给王某 ，希望大家能积极配合把公司做好 。我还会在公司，大 家有啥问题或需要我经验的地方，可以找我交流。我还会尽全力和大 家一起战斗 。”随后 A 公司收回了李某的办公电脑 、取消了其门禁卡 和微信群权限 。李某诉至法院要求认定 A 公司属于违法解除劳动合 同，并主张其仅卸任总经理职务，但并未作出解除劳动合同的意思表 示。A 公司主张李某不再从事总经理的工作，双方也未约定其从事其 他工作，李某仍可作为董事会成员履行职务。法院经审查认为，李某 与 A 公司签订的劳动合同中明确约定李某的岗位为总经理 ，并针对 该岗位约定了岗位职责、工作要求、劳动报酬等内容，在劳动关系存续期间，双方之间的劳动关系权利义务已被特定化，并与李某的岗位具有不可分性 。李某辞去总经理职务 ，是其对自身职务的处分行为， 而双方均认可在李某辞去总经理职务之前和之后，双方均未就李某新  的工作岗位、工作内容、劳动报酬达成一致意见，故未发生双方之间  变更或建立新的劳动合同内容之合意，那么李某辞去唯一职务（岗位） 的行为，必然导致对劳动关系一并处分的法律效果，故 A 公司不存在违法解除劳动合同的事实 ，对李某的诉讼请求未予支持。

【法律文件索引】

《中华人民共和国劳动合同法》第 15 条 、35 条。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释

（一 ）》第 43 条。

《中华人民共和国公司法》第 46 条第 9 项。

2.公司对高级管理人员违法解除 、终止劳动合同的法律后果

【基本要求】

用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动 者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求 继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。

劳动者在公司仅担任高级管理人员职务 ，公司对其违法解除、终 止劳动合同，高级管理人员主张继续履行劳动合同的，除双方就继续 履行劳动合同达成一致意见外 ，一般认定劳动合同无法继续履行。高级管理人员可以要求公司支付违法解除 、终止劳动合同赔偿金。

【风险提示】

与普通劳动者一样，《劳动合同法》对解雇保护的规定也适用于

高级管理人员 。仅鉴于高级管理人员与公司之间的深度信赖关系，对

高级管理人员的解雇保护方式较普通劳动者而言侧重点有所不同，对 于继续履行劳动合同的适用更为谨慎，故公司仍应当注意以合规方式 与高级管理人员解除劳动合同 。诉讼中， 因用人单位作出的解除、终 止劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，用人单位应加强证据留存意识。

【案例指引】

2017 年 11 ⽉ 20 日 ，李某入职 A 公司，任产品副总裁，双方签订 《劳动合同书》，其中约定李某试用期 6 个月 。2017 年 11 ⽉ 29 日 ， A 公司向李某作出《终止试用期通知书》，载明：“根据您入职后的 工作表现，公司认为您不符合该职位的录用条件。现特通知您终止试 用期 ，双方劳动关系同时终止 。”李某诉至法院 ，要求与 A 公司继续 履行劳动合同。法院经审查认为，A 公司解除劳动合同的行为构成违 法解除，现李某主张继续履行劳动合同，纵观审理过程及双方履行劳 动合同期间的情况，可知双方之间的信任、合作基础相对薄弱，且基 于劳动合同的人身属性特征，考虑到员工工作效能、职业发展 ，以及 其对公司整体运营和发展的影响，双方已不具备继续履行劳动合同的基础 ，双方之间劳动合同关系已经不能继续履行。

【法律文件索引】

《中华人民共和国劳动合同法》第 48 条 、87 条。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释

（一 ）》第 44 条 、53 条。

（九）科学合理开展融资

【基本要求】

通俗来说 ，对赌协议的内涵类似于购买商品关于试用 、还价、退 货等作出一系列安排，只是所购买的对象为股权。协议约定的对赌期 相当于试用期，试用期内达成了约定目标，则证明物有所值，买卖成 交；试用期内未达成目标，则可能买贵了 ，进行一个还价的优惠（用 股份或权益补偿），或者直接退货（大股东或目标公司回购股权并进行利益补偿）。

1.对赌协议的特征：（1）协议签订双方是投资人与公司、公司股 东；（2）协议内容通常设定一定期限的业绩目标 ，并对达成业绩目 标作相应的利益安排；（3）协议中包含有业绩目标未达成时 ，要求调整股权比例 、补偿现金 、取得特定权利甚至回购股权的条款。

2.对赌协议的主要形式：（1）股权回购型 。当目标公司未能实现 对赌协议约定的业绩目标时，公司实际控制人将按照投资方投资金额 加利益补偿金额回购其持有的全部股份 。（2）股权调整型 。当目标 公司未能实现对赌协议约定的业绩目标时，公司实际控制人将无偿或 者以象征性低价转让部分股权给投资方。反之，则将由投资方无偿或 者以象征性低价转让部分股权给实际控制人 。（3）现金补偿型 。当 目标公司未实现对赌协议约定的业绩目标，公司实际控制人将直接支 付一定金额现金补偿投资方，不再调整双方股权比例。反之，则由投 资方用现金奖励公司实际控制人 。（4）股权稀释型 。当目标公司未 能实现对赌协议约定的业绩目标时，公司实际控制人将同意目标公司 以极低价格向投资人增发部分股权， 以稀释实际控制人的股权比例， 同时增加投资人股权比例 。（5）股权激励型 。当目标公司未能实现 对赌协议约定的业绩目标时，目标公司实际控制人将无偿或者以象征

性低价转让部分股权给企业管理层 。（6）股权优先型 。当目标公司未能实现对赌协议约定的业绩目标时 ，投资方将获得特定的权利。如股权优先分配权 、剩余财产优先分配权或者一定的表决权利。

3.就投融资双方而言 ，在对赌条款的设置上 ，应当就对赌主体、 对赌目标、对赌义务履行期限、超期主张后果等内容予以明确，避免

在后期履行阶段引发争议。

4.企业应合理设置对赌目标 ，客观评估自身增长潜力 ，根据自身 经营情况，合理设置对赌筹码，把握保底条款、风险规避条款等细节 内容，尽可能降低博弈中的不确定性，充分考虑对赌对公司内部股权结构变动可能产生的影响 ，把握公司的控制权。

【风险提示】

1.对赌协议不仅应符合《民法典》的相关规定 ，还应遵循《公司 法》的相关规定 。实践中部分对赌协议可能因被认为联营合同“保底 条款” 、明为股权实为借贷 ，或者因其他违反法律禁止性规定的情形而被判无效。

2.企业应合理设置对赌目标，避免盲目激进，否则一旦业绩失败，实际控制人处理面临巨额赔偿 ，更可能失去公司的控制权。

【案例指引】

A 公司与周某 、目标公司签署增资协议，约定：A 公司向目标公 司增资 1500 万元 ，并约定若目标公司 2016年净利润低于 1500 万元， 则 A 公司有权要求周某以现金方式向 A 公司退还投资款并承担违约 金， 目标公司提供连带保证责任 。因目标公司未达到上述业绩要求， A 公司起诉要求周某承担赔偿责任 ，目标公司承担保证责任。法院经 审理认为，A 公司与周某 、目标公司签署的合同是当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行， 目标公司未达到业绩承诺，周某应按约定履行补偿义务， 因目标公司的保证亦已经公司股东会同意，故亦予以支持。

（十）规范股权流转交易，合法合规防控风险

【基本要求】

1.股权转让应当签订股权转让协议， 向新股东签发出资证明书， 修改公司章程和股东名册，并到公司登记机关办理变更登记。股权对 外转让的，应当书面征询公司其他股东的意见，保障其他股东的知情权及优先购买权。

2 股权受让方应对转让方的持股数额 、出资情况 、股权登记备案  信息以及目标公司的章程、资产、负债等情况进行充分调查，对拟交  易的股权进行价值评估，严格审查股权转让方出资证明书、股东名册、 工商登记等证明文件，并留存目标公司其他股东同意股权转让及放弃优先购买权的相应证据。

【风险提示】

有限责任公司的股东向公司股东以外的其他主体转让股权的，应 履行将转让事项通知并征求其他股东同意等义务。未就股权转让事项 征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优 先购买权，其他股东可以主张按照同等条件购买该转让股权。股东以 外的股权受让人， 因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可

以依法请求转让股东承担相应民事责任。

【案例指引】

A 公司为有限责任公司，股东为 B 公司和张某。2015 年，B 公司与 C 公司签订股权转让协议 ，约定 B 公司将其在 A 公司持有的 80%股权转让给 C 公司 ，签署协议当天 ，C 公司向 B 公司支付了股权转 让款 ，但未办理股权变更登记 。张某某知晓该事项后30 日内向法院 起诉，认为 B 公司未保障其优先购买权，主张按照同等条件购买该转 让股权。法院经审理认为，有限责任公司的股东向股东以外的人转让 股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，损害了其他股东的优 先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，应予以支持。

【法律文件索引】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第 17 条—第 19 条。