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（十一 ）健全担保决策机制，谨慎授权严格审查

【基本要求】

1.公司对外担保须按照章程的具体规定， 由公司董事会或者股东 会、股东大会作出决议；公司章程如对担保总额及单项担保数额有限 额规定的，上述决议不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际 控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，且有利益冲突 的股东不得参加该事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持

表决权的过半数通过。

2.公司应建立健全对外担保相关流程、检查 、监督等内控机制， 建立故意或重大过失对外担保导致公司重大损失过错追究制度，明确 对外提供担保的决策权限、决策流程，做好信息披露，约束企业相关人员的对外担保行为。

3.公司作为担保权人时 ，应当谨慎审查担保人公司工作人员的职权范围，担保人公司章程关于对外担保决策机构、决策程序及担保数额等相关规定， 以及对外提供担保的决议 ，确保交易安全。

【风险提示】

1. 担保行为不是法定代表人能单独决定的事项，必须以公司股东  会、董事会等的决议作为授权的基础。为公司股东或实际控制人提供  关联担保，必须由股东会、股东大会决议；为公司股东或实际控制人  以外的人提供非关联担保，则由公司章程规定是由董事会决议或股东  会、股东大会决议。如果法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，

构成越权代表。

2.公司作为担保权人时 ，必须依照《公司法》等法律规定审查担 保人公司就对外担保形成的决议，并尽量保证该决议同样满足担保人公司章程的规定。

【案例指引】

A 公司为有限责任公司，B 公司系 A 公司的股东。B 公司与 C 公  司签署《借款协议》，约定 B 公司向 C 公司借款 1 亿元。A 公司与 C  公司签署《担保合同》，承诺为 B 公司的上述债务承担无限连带责任， 《担保合同》上加盖有 A 公司公章，A 公司法定代表人肖某亦签字确  认。后 B 公司未按时足额清偿债务，C 公司起诉要求 B 公司承担清偿  责任，A 公司承担连带保证责任。A 公司主张《担保合同》未经股东  会或董事会决议，应认定无效。法院经审理认为，A 公司系为其股东  B 公司提供的关联担保，根据现有证据，C 公司在订立合同时未对 A  公司的股东会决议进行审查，C 公司存在过错，并非善意 ，因此《担  保合同》无效 。关于各方的责任分担 ，可按照《民法典》及相关司法

解释关于担保无效的规定处理。

【法律文件索引】

《中华人民共和国公司法》第 16 条。

《中华人民共和国民法典》第 61 条 、第 504 条。

《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民法典>有关担保制

度的解释》第 7 条—第 11 条 、第 17 条。

（十二）制定和完善关联交易管理制度

【基本要求】

公司的关联交易一般是指具有投资关系或合同关系的不同主体 之间所进行的交易，又称为关联方交易。公司关联交易是一种经济行 为。正常的关联交易，可以稳定公司业务，分散经营风险，有利于公 司的发展；但实践中常有控制公司利用与从属公司的关联关系和控制 地位，迫使从属公司与自己或其他关联方从事不利益的交易，损害从属公司和其他股东利益的现象。关联交易的主要表现：公司的大股东、实际控制人和管理层通过 与公司的关联交易 ，随意挪用公司资金 ，为自己或关联方提供担保， 通过操纵交易条件等将公司的利润转移至关联方 ，严重地损害公司、少数股东和债权人的利益。

1. 与公司有关联关系的五种人不得利用其与公司的关联关系损 害公司利益：（ 1）公司控股股东 ，是指其出资额占有限责任公司资 本总额 50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额 50%以 上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足 50%，但依其出资额 或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产

生重大影响的股东 。（2） 实际控制人 ，是指虽然不是公司的股东，但通过投资关系 、协议或者其他安排 ，能够实际支配公司行为的人。 （3） 董事 ，是指公司股东会或者股东大会选举出来的董事会成员 。 （4）监事 ，是指公司股东会或者股东大会选举出来的监事会成员 。 （5）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。所谓关联关系 ，是指公司控股股东 、实际控制人 、董事 、监事、 高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导 致公司利益转移的其他关系；但是，国家控股的企业之间不能仅因同受国家控股就被认定具有关联关系。

2.上述五类人员利用其与公司的关联关系损害公司利益，应当就其损害承担赔偿责任。

3.公司应赋予不同层级机构相应的决策审批权限，对关联交易进 行分级授权审批制度。通过公司章程或关联交易管理办法等方式明确 关联人的范围、增设关联交易报告机制、建立回避表决规则等。科学执行关联交易公允定价 ，确保公司关联交易合规。

【风险提示】

我国法律并不禁止关联交易，但是关联主体控制下的关联交易容 易发生违反自愿 、公平原则 ，损害公司利益的情况 ，为此《公司法》 及司法解释进行了相应的规制，当公司控股股东、实际控制人、董监 高，或者其他关联方，利用关联关系损害公司利益时，应当依法承担损害赔偿责任。

【案例指引】

A 公司、B 公司签订《股权托管协议》，将持有的 B 公司 25%股权托管给 C 公司，2008 年 2 ⽉ 21 ⽇ C 公司与 D 公司签订《权利义务转让协议》，将该股权转托给 D 公司，A 公司、B 公司书面同意。E   公司是 D公司全资子公司 。在 D 公司实际控制 B 公司期间 ，E 公司  与 B 公司发生多次交易 ，存在以高于同期市场最高价值向 B 公司供  货的情况。A 公司向法院起诉主张：E 公司与 B 公司之间存在关联关  系，所从事的交易为关联交易，因关联交易造成 B 公司采购差价损失， 要求 E 公司及窦某等高管连带赔偿。法院经审理认为，E 公司是 D公  司的全资子公司 ，E 公司在 D 公司作为 B 公司股权受托人期间与 B  公司发生的交易属于《公司法》第 216 条规定的关联关系中“ 可能导  致公司利益转移的其他关系” ，二者所进行的交易属于关联交易 ，对此 D 公司应当承担赔偿责任。

【法律文件索引】

《中华人民共和国公司法》第 21 条。

（十三）严格依照法律规定规范增资流程

【基本要求】

增资即公司增加注册资本，是公司成立后筹集资金的基本方式之 一 。公司增资既可吸纳货币财产出资 ，也可吸纳非货币财产出资。例 如 ，上市公司可以发行股份购买其他公司的营业资产 、知识产权等。 新增资本可由原股东投入，也可来自股东以外的投资者。公司还可以 用自己的公积金（包括法定盈余公积金、任意盈余公积金和资本公积 金）转增资本。若增资来自外部投资者，则公司增资后，股东构成也会发生变化。

1.新增资本无论由原股东或新股东投入 ，都属于股东出资， 因此

应遵守公司设立时股东出资或认股的规范。

2.公司增资的步骤依公司类型而有不同 。一般来说 ，有限责任公  司增资的步骤比股份有限公司简单。股份有限公司增资涉及向公众或  者特定投资者发行新股。法律和监管规章对上市的股份有限公司和非  上市公众公司发行新股有较多的监管要求，包括事先核准、信息披露、保荐 、评估 、审计、承销等。

【风险提示】

有限责任公司增加注册资本时应遵守公司设立时股东出资或认 股的规范，否则应追究瑕疵出资股东的民事责任，对此负有直接管理 责任的股东、董事、高级管理人员具有过错的瑕疵出资股东的瑕疵出资行为承担连带责任。

【案例指引】

A 公司董事会形成决议 ，决定变更经营范围并将注册资金增加 为 400 万美元，B 公司出资 120 万美元，C 公司出资280 万美元。后 C 公司将其持有的 A 公司的股权转让给 D 公司。D 公司已全额出资 280 万美元，B 公司尚未出资。A 公司债权人向法院起诉，请求判令 B 公 司、C 公司在未缴出资 120 万美元范围内对 A 公司债务承担连带清偿 责任。法院判决认为，C 公司虽系 A 公司设立时的股东，但已将其持 有的股权转让给 D 公司，并经审批办理了变更登记，因此不可能履行 对 B 公司的出资监督义务 。况且 ，股权转让后 A 公司董事会决议 ， 同意 B 公司延期缴付出资 。本案债权发生于 C公司股权转让后的第 五年，对于 C公司恶意转让股权、损害债权的主张，法院认为依据不足。

【一次性告知单】

公司增资程序应当履行下列步骤：

（1）公司董事会制定增资方案 ，作出增资决议 ，并向股东会或股东大会提出增资方案；

（2）公司就增资形成股东会或股东大会决议 ，有限责任公司股 东会的该项决议须经代表 2/3 以上表决权的股东通过 ，股份公司股东 大会的该项决议须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过 ，决 议应依章程规定，对原有股东是否享有及如何行使增资优先认缴权或者新股优先认购权作出相应安排；

（3）履行必要的审批程序和信息披露；

（4）公司与增资方订立增资协议或新股认购协议；

（5）增资方依增资协议 、章程 、募集证券说明书等规定的期限

和方式 ，缴纳出资或股款；

（6）股东取得股权凭证 ，公司修改公司章程并办理相应的公司登记变更手续。

【法律文件索引】

《中华人民共和国公司法》第 34 条 、第 37 条 、第 43 条 、第 46 条 、第 81 条 、第 99 条 、第 103 条 、第 108 条 、第 133 条 、第 168 条、

第 178 条 、第 179 条。

（十四）严格依照法律规定规范减资流程

【基本要求】

公司依照法定程序减少注册资本可以避免资本闲置、向股东返还 出资或者减免股东出资负担。当公司出现严重亏损时，也可以通过减资的方式来弥补亏损。

【风险提示】

公司减资程序中 ，公司股东存在过错未尽到合理的注意义务，损害债权人的合法利益的 ，应承担相应责任。

【案例指引】

A 公司经股东会决议减资 3 亿元，并进行了减资公告，其中 B 公  司、C 公司 、徐某、D 公司等均不同程度减少认缴未实缴出资 。后 A  公司债权人起诉要求上述股东在减资范围内承担补充赔偿责任。法院  判决认为，虽然上述股东不具有抽逃出资的主观故意，但作为减资退  出的股东有义务遵循减资程序的法律规定， 以保护债权人的合法利  益。现上述股东瑕疵减资存在过错，客观上造成了 A公司债权人损失， 因此， 比照抽逃出资的责任来认定上述股东对 A 公司债务承担补充赔偿责任。

【一次性告知单】

1.公司实施减资可以采取下列方式：

（1） 返还出资或股款 ，即将股东已缴付的出资财产或股款部分或全部返还股东。

（2）减免出资或购股义务 ，即部分或全部免除股东已认缴或认购但未实缴的出资金额。

（3）缩减股权或股份 。公司为弥补亏损而减资时 ，不向股东返 还出资或股款，而是注销股东的一部分股权或股份。公司按照一定比 例将已发行股份合并（例如二股合为一股），也可达到缩减股份的目的。

2.公司减资程序应当履行下列步骤：

（1）公司董事会制定减资方案 ，作出减资决议 ，并向股东会或股东大会提出减资方案；

（2）公司就减资形成股东会或股东大会决议 ，有限责任公司股 东会的该项决议须经代表 2/3 以上表决权的股东通过 ，股份公司股东大会的该项决议须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过；

（3）编制资产负债表和财产清单；

（4） 自作出减资决议之日起 10 日内通知债权人，并于 30 日内在

报纸上公告；

（5）实施减资方案；

（6）办理工商变更登记和税务登记。

【法律文件索引】

《中华人民共和国公司法》第 43 条、第 46 条、第 103 条、第 108

条 、第 177 条 、第 179 条。

（十五）约定合法的竞业限制条款

【基本要求】

公司特定岗位的雇员离职后，可能仍继续占有可与原公司不公平 竞争的信息优势。公司可以通过与特定员工订立离职后的竞业限制协 议的方式，对公司的商业秘密和与知识产权相关的保密事项进行专门保护。由于《劳动合同法》对竞业限制协议有一些强制性规定， 因此， 一份具有法律效力的竞业限制协议，既要满足合同法规定的合同成立和生效的条件 ，还需要注意以下几个方面的问题：

1.根据《劳动合同法》第 23 条第 1 款的规定，竞业限制协议所保护的信息限于商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

2.根据《劳动合同法》第 24 条第 2 款的规定，离职后的竞业限制期限不得超过 2 年。

3.竞业限制的范围应依法划定。基于《劳动合同法》的强制性规定，竞业限制的范围存在一些法 定的限制，主要针对可约定竞业限制义务人员的范围、地域范围和竞

业行为的内容。

（1）对于与公司建立了劳动关系的劳动者来说 ，可约定竞业限 制义务的人员包括公司的高级管理人员、高级技术人员和其他对商业秘密和与知识产权相关的保密事项负有保密义务的人员。

（2）可约定竞业限制义务的地域不限于国内和国外 ，但是考虑 到对劳动者就业权的保护以及对用人单位可能滥用竞业限制的限制， 约定竞业限制义务的地域范围应当以公司开展的业务现实拓展到的地域为限。

（3） 违反竞业限制义务的竞业行为包括两类：一 类是自己开业 生产或者经营与公司同类的产品、从事与公司同类的业务；另一类是 就职与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位。

4.竞业限制协议中应当约定竞业限制经济补偿。

根据《劳动合同法》的规定，约定劳动者离职后需承担竞业限制 义务的，公司应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按 月给予劳动者经济补偿。不约定经济补偿虽然不会导致竞业限制协议 无效，但是因用人单位的原因导致 3 个月未支付经济补偿的，劳动者可以依法请求解除竞业限制协议。

【风险提示】

1.董事 、高级管理人员在承担竞业禁止义务的期间 ，利用职务便利、篡夺本应属于公司的商业机会，违反竞业禁止义务所得的收入应归公司所有。

2.对于除高级管理人员 、高级技术人员之外的其他普通员工 ，约 定竞业限制义务应当以该员工知悉商业秘密和与知识产权相关的保 密事项为前提。双方就竞业限制协议发生纠纷时，公司需要举证证明 该员工知悉公司的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，否则竞业限制协议可能会因违反《劳动合同法》的强制性规定而被认定为无效。

3.离职后的竞业限制协议是双务 、有偿合同 ，且涉及对劳动者生 存权、就业权的保护 ，因此应当依法与劳动者进行协商约定，其形式 既包括劳动合同中的竞业限制条款 ，也包括独立的竞业限制协议，但 是不能在公司章程、员工手册、规章制度中进行笼统的规定 。以公司 章程、规章制度的形式规定劳动者离职后竞业限制义务的，可能会被

认定为对劳动者一方不具有约束力 。

4.《劳动合同法》第 24 条第 2 款规定，离职后的竞业限制期限不 得超过 2 年 。如果竞业限制协议约定的竞业限制期限超过了 2年，当 法定的 2 年期间届满后劳动者依照约定继续履行竞业限制义务时，基于对其信赖利益的保护 ，公司可能需要继续支付竞业限制经济补偿。

5.《劳动合同法》第 47 条将解除或终止劳动合同的经济补偿形式 限定在货币形式，而对竞业限制经济补偿的给付并没有严格限定在货 币支付。那么以股票、股票期权等非货币形式作为竞业限制经济补偿 并非绝对不可 。但是，《劳动合同法》是兼具公法性质的社会法，为 了保护劳动者的合法权益，限制用人单位的行为界限，该法的很多条 文对于用人单位而言都是强制性规定 。该法第 23 条第 2 款明确规定竞业限制补偿需按月给付，目的在于解决劳动者因就业受限而可能的生活困难，为其生存提供持续稳定的经济保障 。因此，能否约定以股票 、股票期权等作为竞业限制经济补偿 ，要受该规定的规制。

【案例指引】

张某于 2018年 8 月从 A 公司离职 。双方曾签订《保密与不竞争 协议》，约定张某离职后的竞业限制义务，并约定由 A 公司的母公司 B 公司于张某离职时发放股票期权若干作为竞业限制经济补偿。后来 张某与 A 公司发生纠纷 ，张某起诉请求 A 公司支付竞业限制经济补偿金 12 万余元。

A 公司辩称，2018 年 8 月张某支付了预付行权价以保留期权，证 明公司通过保留期权的方式给付了竞业限制经济补偿 。张某则主张， 其与 A 公司订立过 2 次劳动合同，每次订立劳动合同时，A 公司均承 诺由 B 公司授予其期权若干，分期归属；在其离职时，已经获得 21 250 股期权的归属 ，具备行权资格， 因 B 公司暂未公开上市 ，其向 A 公 司支付了该笔期权的预付行权价；该次行权与竞业限制经济补偿无关 ，作为竞业限制经济补偿的期权，A 公司并未令其行权。对于张某行过几次权，A 公司表示不清楚。人民法院要求 A 公司提交双方签订的期权授予相关协议，A 公司答应提交却未予提交。法院经审理认为，张某的陈述符合实践中的一般做法，法院为查 清事实，要求 A 公司提交期权授予相关协议，A 公司答应提供却未予 提供，其应当承担不提供相关证据的不利后果，故认定其未支付竞业 限制经济补偿 。双方约定以 B 公司股票期权作为竞业限制经济补偿， 但是 B公司并未公开上市 ，其股权并不存在一个各方接受的交易价 格，张某能否因行权而盈利、盈利能否达到法定的竞业限制补偿最低标准难以确定，并且该股票期权欠缺流动性，这些使得双方的约定相对于劳动合同法的强制性规定，对劳动者较为不利 。因此，人民法院 认定双方以股票期权作为竞业限制经济补偿的约定无效，应当视为未 约定经济补偿。张某按照其离职前月平均收入的 30%主张竞业限制补偿金 ，于法有据 ，法院予以支持。

【一次性告知单】

1. 即使竞业限制协议因劳动者不属于竞业限制义务主体而被认 定为无效，但是当劳动者已经依约履行竞业限制义务并请求公司支付 经济补偿的，基于对信赖利益的保护，公司仍应当向劳动者支付经济补偿。

2.竞业限制协议未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经 济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求公司按照劳动者在劳动合 同解除或者终止前 12 个月平均工资的 30%按月支付经济补偿的 ，公 司应予支付 。月平均工资的 30%低于劳动合同履行地最低工资标准

的 ，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

3.劳动者离职后 ，在竞业限制期限内 ，公司可以随时单方面解除 竞业限制协议。但是在解除竞业限制协议时，基于对劳动者信赖利益 的保护，劳动者请求公司额外支付 3 个月竞业限制经济补偿的，公司应予支付。

4.劳动者违反竞业限制约定， 向公司支付违约金后 ，公司仍可以要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。

【法律文件索引】

《中华人民共和国公司法》第 148 条。

《中华人民共和国劳动合同法》第 23 条—第 25 条。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释

（一 ）》第 36 条—第 40 条。